RESUMO: No mercado interno como aquele em que estamos inseridos, o qual assegura e garante a livre circulação de pessoas, mercadorias, serviços e capitais é natural, melhor diríamos, é consequência inevitável que os processos de M&A se tenham expandido, intensificado e até mesmo complexificado. Sem prejuízo da sua natureza meramente interna ou transfronteiriça, a verdade é que, no geral, um processo de M&A é composto por um processo pré-ordenado de fases, de negociações, de partilha de documentos e de dados que, se atendermos à posição de um comprador e/ou vendedor com menor experiência técnico-jurídica, podem tornar todo aquele processo bastante moroso e cuntatório. Nas linhas que se seguem, propomo-nos a analisar as Non-Binding Offers, NBOs, e as Binding Offers, BOs, (em português, Propostas não vinculativas e Propostas vinculativas, respetivamente), figuras de relevo, não só teórico como também prático, no decurso de um processo de M&A.

SUMÁRIO: I. Termos e Definições. II. Vantagens. III. Desvantagens. IV. Conclusão.

Palavras-chave: Non-Binding Offers, Binding Offers, M&A, Transação, Negociação.

I. Termos e Definições

A fase em que as partes emitem ofertas não vinculativas (non-binding offer, “NBO”) e ofertas vinculativas (binding offer, “BO”) é uma instância nevrálgica no processo de M&A.

Por norma, as NBO são propostas preliminares e flexíveis (normalmente avançadas antes do processo de Due Diligence) que não geram obrigações legais para as partes envolvidas, visto que apenas expressam um interesse e disponibilidade em prosseguir com as negociações transativas. São avançadas, regularmente, pelo pretenso comprador à empresa que este almeja adquirir. São utilizadas para manter e desenvolver as negociações entre o comprador e o vendedor da empresa, uma vez que ambas as partes, através dos termos da NBO, conseguem visualizar se partilham, em determinado grau, os mesmos interesses e expectativas. Note-se, porém, que um acordo exarado contendo cláusulas não vinculativas não prejudica a eficácia de cláusulas de confidencialidade, de resolução de disputas e de eventuais prazos de exclusividade que possam ser estipuladas (será, então, crucial que, neste caso, sejam indicadas claramente as cláusulas que se afirmam como vinculativas e as cláusulas que se afirmam como não vinculativas).

Já a BO é uma proposta legalmente vinculativa (surge, por norma, após a Due Diligence) que denuncia o interesse do comprador em adquirir efetivamente a empresa, onde o proponente inclui elementos como, por exemplo: o preço; a estrutura de pagamento; as obrigações contratuais; e cláusulas de earn-out. Ademais, a NBO e a BO são realidades articuláveis, uma vez que o processo de Due Diligence surge como uma via de concretização e afinamento da NBO.

II. Vantagens

Uma NBO, enquanto proposta preliminar, é um veículo útil nos processos de M&A. Por exemplo, esta pode servir como meio para clarificar alguns problemas e pontos de inflexão nas negociações antes das empresas mobilizarem recursos substanciais para iniciar o processo de transação.

Destarte, representa um mecanismo ideal para as partes que querem prosseguir com as negociações mas pretendem-se proteger caso estas falhem: qualquer uma das partes pode interromper as negociações, face a esta NBO, sem que se encontrem legalmente vinculadas.

Note-se, ainda, que uma NBO permite que as partes mantenham as negociações acesas para alcançar uma solução mutuamente vantajosa.

Relativamente à BO, a principal vantagem, se assim for a intenção da(s) parte(s), é a sua plena eficácia legal, isto é, as pessoas envolvidas ficam vinculadas a respeitar os termos e condições acordados, atribuindo, assim, um elevado grau de certeza e segurança ao negócio pretendido (por exemplo, podem ser utilizados meios contenciosos para obter ressarcimento). De um ponto de vista estratégico, uma BO também sinaliza ao vendedor que o comprador está empenhado e determinado em adquirir a empresa. Em acrescento, muitas BOs contêm um prazo de vigência, sendo que o comprador pressiona, assim, o vendedor a tomar uma decisão relativamente à oferta.

III. Desvantagens

Sobre as NBOs, podem ser indicadas as seguintes desvantagens: (i) falta de vinculação jurídica (as ofertas não vinculativas, como as cartas de intenção ou os memorandos de entendimento, não são contratos juridicamente vinculativos, ou seja, as partes não estão legalmente obrigadas a cumprir os termos delineados na oferta); ambiguidade (as ofertas não vinculativas podem deixar margem para ambiguidade relativamente às intenções e obrigações das partes, o que pode levar a mal-entendidos ou litígios durante o processo de negociação); compromisso incerto (a natureza não vinculativa destas ofertas significa que qualquer das partes pode desistir da negociação em qualquer altura sem consequências jurídicas, podendo criar incerteza e dificultar a avaliação do compromisso da outra parte); potencial de impasse (as partes podem utilizar as ofertas não vinculativas como forma de obter uma vantagem nas negociações ou de bloquear o processo sem um caminho claro para a resolução).

A respeito das BOs, pensemos nas seguintes desvantagens: (i) a força jurídica (uma vez aceites, o oferente fica vinculado aos seus termos, o que pode ser uma desvantagem se as circunstâncias se alterarem e uma das partes desejar modificar os termos do acordo); (ii) potenciais consequências jurídicas adversas (se uma parte não cumprir uma oferta vinculativa, a parte lesada pode recorrer a meios legais, como indemnizações); (iii) espaço limitado para negociação (as ofertas vinculativas incluem frequentemente condições pormenorizadas, deixando menos espaço para negociação do que as ofertas não vinculativas); (iv) pressão para aceitar (o prazo associado às ofertas vinculativas pode criar pressão sobre o visado para que tome uma decisão rápida, o que pode não permitir uma análise ou negociação mais aprofundada); (v) compromisso exigido (uma oferta vinculativa exige um nível de compromisso mais elevado de ambas as partes, o que pode não ser adequado para transações que ainda se encontram numa fase exploratória ou inicial).

III. Desvantagens

Em conclusão, tanto as ofertas vinculativas como as não vinculativas podem ser instrumentos úteis no processo de compra e venda de empresas. As ofertas vinculativas proporcionam segurança a ambas as partes e podem ajudar à prossecução de uma mais rápida e eficiente. As ofertas não vinculativas podem ser utilizadas para explorar diferentes opções, restringir as condições de um potencial negócio e proteger o comprador de incorrer em custos significativos com a devida diligência. O tipo de oferta mais adequado dependerá das circunstâncias específicas da transação. Dessa forma, caberá aos compradores e vendedores considerar cuidadosamente as suas necessidades e objetivos antes de apresentarem ou aceitarem uma oferta.