Tem sido discutida nos Tribunais a questão de ser ou não aplicável a limitação a 50% do valor das mais-valias aos não residentes em Portugal, nomeadamente como acontece por diversas vezes quanto a emigrantes portugueses que se encontram na França ou Espanha e que por alienar a habitação em Portugal, por vezes com o reinvestimento em outra habitação, por serem não residentes ser aplicável a tributação de 100% do valor das mais-valias.

A legislação nacional ao prever uma limitação da tributação a 50% das mais-valias realizadas apenas para os residentes em Portugal, e não para os não residentes, constitui uma restrição aos movimentos de capitais, proibida pela norma comunitária supracitada, sendo o n.º 2 do art.º 43.º do Código do IRS, incompatível com o art.º 63º do TFUE.  

Ao conceito de residência, acolhido no art.º 16.º, n.º 2, do Código do IRS tem supremacia o Direito internacional sobre o direito interno ordinário conforme consagrado nos art.ºss 8.º da Constituição da República Portuguesa e 1.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária.

Face ao exposto, a jurisprudência consolidada que a Autoridade Tributária não pode excluir a aplicação do n.º 2 do art.º 43.º do Código do IRS aos não residentes.

 1Cfr. Art.º 43.º, n.º 2, al. b), do Código do IRS:

        1 – O valor dos rendimentos qualificados como mais-valias é o correspondente ao saldo apurado entre as mais-valias e as menos-valias realizadas no mesmo ano, determinadas nos termos dos artigos seguintes.

       2 – O saldo referido no número anterior, respeitante às transmissões efetuadas por residentes previstas nas alíneas a), c), d) e i) do n.º 1 do artigo 10.º, positivo ou negativo, é:

(…)

1. b) Apenas considerado em 50 % do seu valor, nos restantes casos.

 2Cfr. Art.º 63.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia em vigor: 

1. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.

3Conforme o Acórdão uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo de 4 de Março de 2020 disponível em https://dre.pt/application/conteudo/144454621 desde 6 de Outubro de 2020.

4 Conforme a orientação recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo foi proferida nos Acórdãos nºs 056/20.0BALSB, 071/20.3BALSB e 0108/20.6BALSB disponível em www.dgsi.pt.